سن قانونی برای معامله

حقوق ازنگاه حقوقی

(( استقرار ولایت برای پدر و جد پدری نسبت به مولی علیه تا زمانی است که مولی علیه کبیر و رشید نشده است، پس از رسیدن به سنّ رشد و تحقق کبارت، موجبی برای دخالت ولی قهری نیست و کبیر می‌تواند رأساً در امورد خود مداخله نماید. با این توصیف نمایندگی قانونی موضوع ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی صرفاً محدود به زمان ولایت و تا حدّ کبر سن قانونی برای معامله و رشد می‌باشد و هر نوع وکالتنامه که از طرف ولی قهری برای امور مولی علیه تنظیم شده باشد صرفاً تا همان زمان معتبر و قابل استفاده است اعم از این‌که واجد مدت بوده یا بلا عزل باشد (جوابیه شماره ۷۱۹۰۶ مورخ ۱۸/۶/۷۵ اداره حقوقی قوه قضائیه به استعلام شماره ۲۶۹ -۹/۷۵ دادیار دادسرای انتظامی قضات)) (حمید آذرپور و غلامرضا حجتی اشرفی، ۱۳۸۲، ص۲۳۵)

در ابتدا ذکر این نکته ضروری است که این نظریه مشورتی اداره حقوقی بوده که در پاسخ سؤال یکی از دادیاران دادسرای انتظامی قضات بیان شده است و بنابر این در چارچوب یک دیدگاه نظری و مشورتی قابل تأمل و بررسی است که می تواند دارای جنبه های موافق و مخالف باشد. و دادیار دادسرای انتظامی قضات نیز به دلیل عدم صراحت و اجمال قانون، متوسل به نظر مشورتی گردیده و دیدگاه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه هیچ گونه الزام حقوقی و یا تعهد به پیروی از این دیدگاه وجود ندارد و در صورت عدم پیروی، مجازاتی را برای دادیار محترم در پی ندارد.

لیکن این تفسیر نقش مهمی در تبیین مفهوم قانون داشته است که ایراداتی نیز بر آن وارد است لیکن برای بررسی و تحقیق، نقطه عزیمت مناسبی تلقی می‌گردد.

۱- تفسیر و نظریه حقوقی

اگرچه حقوق (Law) به مفهوم قانون از دیدگاه پوزیتیویسم حقوقی ناشی از قواعد شناسایی یا قواعد ثانویه در دیدگاه هارت محسوب می‌گردد لیکن در مجموع، قانون ناشی از قوای حاکم در یک کشور است.

لذا تفسیر قانون نیز باید در همان محدوده و دامنه قرار گیرد. «تفسیر فرایند تعیین مفهوم قواعد حقوقی یا نتیجه‌ی آن است» (هدایت الله فلسفی، ۱۳۸۹، ص۳۹)

تفسیر هم واجد معنایی موسع و هم معنایی مضیق است در معنای موسع، تفسیر، اغلب و با اندکی تسامح، در معنای هر گونه «توضیح» یا «درک» یا «نظریه‌پردازی» یا مانند آن به کار می‌رود می‌توان گفت زمانی که یک دانشمند از طریق میکروسکوپ چیزی را مشاهده می‌کند، در پی تفسیر آن چیزی است که می‌بیند این سخن کاملاً درست است اما چندان کمکی نمی‌کند. اینجا و در بسیاری موارد دیگر، عبارت‌های «تفسیر» و «توضیح» به جای هم به کرا می‌روند. اما معنای مضیق دیگری از تفسیر نیز موجود است که در معنای هر گونه فهم یا توضیح به کار نمی‌رود. منتقدین ادبی، دین‌پژوهان و قضات نمونه‌های آشنایی هستند که نوعاً در گونه‌ای استدلال که به‌طور متمایزی می‌توان آن را تفسیر نامید، مشارکت می‌کنند. زمانی که قضات قانون را تفسیر می‌کنند، قصد توضیح آن را ندارند بلکه بحث آنها به وضوح، یک تفسیر است به عبارت دیگر، در یک معنای نسبتاً روشن، ما از عبارت «تفسیر» برای نامیدن گونه خاصی از استدلال یا فهم استفاده می‌کنیم. (آندره مرمور، ۱۳۹۰، ص۲۵۹)

تحلیل ساختار سلسله مراتبی نظام حقوقی، آثار و پیامدهای مهمی برای مسأله تفسیر دارد. تفسیر فعالیتی فکری است که فرایند ایجاد حقوقی را هنگام حرکت آن از هنجار سطح بالای ساختار سلسله مراتبی به هنجار سطح پایین که تحت حاکمیت این هنجار سطح بالا قرار دارد همراهی می‌کند (هانس کلسن، ۱۳۹۱، ص۱۱۹)

۲- دیدگاه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

به موجب دادنامه شماره ۱۷۹/۸۶ در کلاسه پرونده ۸۲/۱۳۲ مورخ ۲۰ خرداد ۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، در خصوص ابطال بخشنامه شماره فوق با اکثریت آراء این بخشنامه را متضمن وضع آمره الزام‌آور ندانسته است. لذا آن را از جمله مقررات دولتی مورد نظر مقنن در اصل ۱۷۰ قانون اساسی و بند یک ماده ۱۹ قانون سابق یا بند یک ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ نیست.

دیدگاه دیوان حاوی چند مقرره است.

الف- مقررات دولتی، متضمن وضع قاعده آمره الزام‌آور است.

ب- این نظریه مقررات، دولتی محسوب نمی‌گردد و مشورتی است.

ج- این نظریه الزام‌آور نیست.

به نظر می‌رسد مقررات دولتی در مفهوم عام همان قانون است از زمانی که آستین به پیروی از بنتام قانون را عنوان فرمان یک حاکم خطاب به آنان که عادتاً از او پیروی می‌کنند و در صورت نافرمانی با تهدید به مجازات پشتیبانی می‌شود، تعریف کرده بود این تعریف عموماً نقطه آغازین مطالعه فلسفه حقوق در دنیای حقوق عرفی تا پس از جنگ جهانی دوم بود (جان کلی، ۱۳۸۲، ص۵۸۲) به عبارت دیگر از نگاه جان آستین حقوق به مثابه دستور (Law as a command) به کار رفته (ریموند وکس، ۱۳۹۲، ص۲۸)

نکته اساسی در طرح این بحث این است که آیا مقررات دولتی همیشه متضمن دستورات آمرانه الزام‌آور است؟

هارت بیان می‌کند که انواع مختلفی از قواعد وجود دارد برخی قواعد امری هستند به این معنای که لازم می‌داند افراد به شیوه‌ای خاص رفتار کنند چه مایل باشند چه نباشند برای نمونه از اعمال خشونت بپرهیزید یا مالیات بپردازید. برخی دیگر، مانند قواعدی که رویه، تشریفات و شرایط عقد نکاح، تنظیم وصیت‌نامه یا قرارداد را تعیین می‌کنند (هربرت هارت، ۱۳۹۰، ص۴۲)

بنابر این الزاماً تمامی مقررات دولتی متضمن دستورات آمرانه الزام‌آور نیستند. البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که هنگامی که یک نظر مشورتی در چارچوب بخشنامه سازمانی ابلاغ می‌شود همانند مقرره دولتی است.

نکته دومی که حائز اهمیت است این است که از دیدگاه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری این نظریه مشورتی است و الزامی به رعایت آن نیست.

به نظر می‌رسد دیوان در پارادوکس بخشنامه الزام‌آور و نظریه مشورتی، نظریه مشورتی را ترجیح داده است این نظر دیوان مبتنی بر آن است که مدیر کل دفتر حقوقی و امور بین الملل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام داشته «هیچ‌گونه بخشنامه‌ای در این خصوص از ناحیه سازمان ثبت صادر نگردیده است». لذا موضوع بخشنامه، سالبه به انتفاء موضوع است و بایستی از مجموعه بخشنامه‌های ثبتی حذف گردد.

۳- صلاحیت دیوان در ابطال بخشنامه‌های سازمان ثبت اسناد

طبق اصل ۱۷۳ قانون اساسی، دیوان عدالت اداری تأسیس و آخرین قانون اصلاحی مصوب ۱۳۹۲ مجلس شورای اسلامی تحت عنوان «قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری» حاکم می‌باشد. طبق بند ۱ ماده ۱۰ این قانون دیوان صلاحیت رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی راجع به واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه و سازمان‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی را دارا می‌باشد. و نظر به این‌که سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از جمله سازمان‌های مذکور در بند ۱ این ماده می‌باشد دیوان صلاحیت رسیدگی به ابطال بخشنامه‌های این سازمان را دارا می‌باشد. که صلاحیت رسیدگی و ابطال آیین نامه‌ها و نظامات اداری خلاف قانون (اعمال یک جانبه عینی) را دارند (دکتر منوچهر طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۷۳، ص۴۵۶)

ولایت عبارت است از سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد و کسی که این سمت را دارد ولی می‌گویند (دکتر حسن امامی، ۱۳۶۶، ج۵، ص۲۰۲)

ولی قهری عبارت از پدر و جد پدری می‌باشد سمت ولایت به آن دو از طرف قانون اعطاء شده است و بدون انتصاب یا تنفیذ از طرف مقام رسمی صورت می‌گیرد، به این جهت، به پدر و جد پدری ولی قهری گفته می‌شود به دستور ماده ۱۱۸۱ ق.م «هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند» قانون مدنی به متابعت از فقهای امامیه ولایت قهری را منحصر در پدر و جد پدری دانسته است منظور از جد پدری، پدر پدر، جد پدر و جد جد و هر چه بالا رود می‌باشد و مادر از آن محروم است این امر اجماعی فقهاء امامیه است (دکتر حسن امامی، ۱۳۶۶، ج۵، ص۲۰۳)

ولایت مبتنی بر نظریه نمایندگی است هرچند در قانون نمایندگی به طور عام تعریف نشده است ولی بر مبنای مواد ۶۵۶ و ۶۷۴ ق.م نمایندگی در انعقاد قرارداد را می‌توان چنین تعریف کرد «رابطه‌ای است حقوقی که به موجب آن نماینده می‌تواند به نام و به حساب اصیل در انعقاد قراردادی شرکت کند که آثار آن به طور مستقیم دامنگیر اصیل می‌شود» بدین ترتیب عقد به وسیله نماینده و برای اصیل بسته می‌شود (دکتر ناصر کاتوزیان، ۱۳۶۶، ج۲، ص۵۴) بنابراین، این ولایت، نمایندگی قانونی محسوب می‌گردد.

در اثر رابطه نمایندگی، نایب و اصیل تعهدهایی در برابر یکدیگر پیدا می‌کنند که اصول آنها را قانون مدنی در عقد وکالت آورده است.

۱- نماینده موظف می‌شود که در اجرای اختیار خود تعدی و تفریط نکند «در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف داخل در اختیار اوست تجاوز نکند (ماده ۶۶۷ ق.م)

همچنین بایستی حساب دوره نمایندگی را به اصیل بدهد و آنچه را که به جای او دریافت کرده است بازگرداند (ماده ۶۶۸) کوتاهی در اجرای این دو تکلیف باعث ایجاد مسؤولیت می‌شود و نماینده مقصر باید خسارات ناشی از آن را جبران کند.

۲- اصیل نیز باید مخارجی را که نماینده برای انجام مأموریت کرده است به او بدهد، اجرت کار او را بپردازد مگر این‌که نیابت قراردادی باشد یا در وکالت به گونه‌ای دیگر تراضی کرده باشند (ماده ۶۷۵ ق.م) (دکتر ناصر کاتوزیان، ۱۳۶۶، ج۲، ص۷۸).

در مورد پدر و جد پدری قانون‌گذار هیچ محدودیتی برای ولایت آنان ایجاد نکرده است. بنابر این پدر یا جد پدری می‌تواند ملک فرزند خود را به سن قانونی برای معامله خود یا خانه خود را به او اجاره دهد یا از مال فرزند مبلغی وام بگیرد مبنای این وسعت اختیار محبت بی شائبه و ایثاری است که به طور معمول پدر در برابر فرزند دارد. لجامی طبیعی که مانع از سرکشی هواها و سودپرستی‌ها است. بر مبنای غلبه این وضع، قانون‌گذار فرض می‌کند که هر چه پدر برای فرزند می‌خواهد با انگیزه نیک و به قصد حمایت از اوست این اصل حتی در جایی که پدر با فرزند معامله می‌کند پای بر جاست چرا که ایثار پدر حدیثی است که مشکل خوانند. تجاوز از حدود مصلحت فرزند امری است خلاف قاعده که باید اثبات شود. تنها در مورد اعمالی که بر حسب ذات و طبیعت خود ضروری است مانند بخشیدن و رهن گذاردن و وقف کردن، این اصل نیروی اثباتی خود را از دست می‌دهد آنگاه بر پدر است که ثابت کند چه مصلحتی او را به انجام چنین اعمالی ترغیب کرده است (دکتر ناصر کاتوزیان، ۱۳۶۶، ج۲، ص۸۴)

بنابر این طبق قاعده «اَنْتَ و ما لَکَ لأبیک» «خودت و هر آنچه داری، از آن پدر توست» لذا ولی قهری را بدون اثبات عدم رعایت غبطه صغیر نمی‌توان عزل نمود و فقط پس از اثبات خیانت وی، می‌توان او را عزل نمود (ماده ۱۱۸۴ ق .م.) همچنین در احکام کیفری در باب قصاص در ماده ۳۰۱ قانون مجازات اسلامی، قصاص در صورتی ثابت می‌شود که مرتکب، پدر یا از اجداد پدری مجنی علیه نباشد.

یا در سرقت ماده ۲۶۸ قانون مجازات اسلامی «سارق پدر یا جد پدری صاحب مال نباشد»

همچنین طبق تبصره ۳ ماده ۵۹۶ قانون مجازات اسلامی، قرارداد ربوی بین پدر و فرزند از شمول مجازات جرم ربا خارج است و یا اصولاً جرم محسوب نمی‌گردد.

همچنین اصل صحت اقتضا دارد که معاملات بین اشخاص معتبر تلقی گردد تا فساد آن معلوم گردد (ماده ۲۲۳ ق.م)

نتیجه‌ی عدم رعایت غبطه صغیر، عدم نفوذ آن است.

۵- استدلالات اداره حقوقی

اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به دادخواست ابطال بخشنامه فوق و در دفاع از نظریات قبلی خود این چنین بیان داشته است.

«مطابق ماده ۱۱۹۳ قانون مدنی که مقرر داشته (همین که طفل کبیر و رشد شد از تحت ولایت خارج می‌شود و. ) و نیز ماده ۶۶۲ از همان قانون که مقرر داشته (وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جای آورد و. ) ولایت ولی و اختیارات ناشی از آن تا زمانی است که طفل کبیر و رشید نشده باشد و هرگاه به اعتبار ولایت سابق برای بعد از زمانی که طفل کبیر و رشید شده سن قانونی برای معامله معاملاتی انجام دهد بر این معاملات اثری بار نیست. بنابر این وحتی نقش ولی و صحت اعمال او را به نمایندگی قانونی از باب ولایت صرفاً تا زمانی باشد که طفل کبیر و رشید نشده باشد به طریق اولی نقش وکیل منتخب ولی برای صغیر تا همان زمان است و بعد از آن مثل زایل شدن ولایت، وکالت هم منتفی می‌شود» (برگرفته از رأی دیوان عدالت اداری)

به نظر می‌رسد در تحلیل حقوقی نظریه اداره حقوقی شامل چندین قسمت است که بدان‌ها خواهیم پرداخت.

همانگونه که مشاهده شد دیدگاه اداره حقوقی مبتنی بر او مقدمه است که هر دو از مسلّمات است یکی این‌که «همین که طفل کبیر و رشید شد از تحت ولایت خارج می‌شود» و دیگری «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد و. » و از این دو نتیجه می‌گیرد که «ولایت ولی و اختیارات ناشی از آن تا زمانی است که کبیر نشده است» و اگر در زمان ولایت سابق، اعطای نمایندگی جهت انجام اعمال حقوقی بعد از این‌که طفل کبیر و رشید شده است، بر این معاملات اثری نیست لذا ولایت که ساقط شد، اختیارات نیز ساقط می‌شود.

به نظر می رسد با توجه به استدلالات ذیل دیدگاه دیگری را نیز می توان پذیرفت

الف- نمایندگی یا اعطای وکالت برای انجام معاملات حقوقی، در زمانی صادر شده که ولایت وی وجود داشته است.

ب- اصل صحت، دلالت بر جواز چنین اقداماتی است.

ج- تجاوز از حدود مصلحت فرزند یا تعدی و تفریط باید اثبات شود که اعمال ولایت را بلا اثر بدانیم (ماده ۱۱۸۴ و ۱۱۸۶ ق.م)

د- حسن نیت در انجام معاملات و اعطای اختیارات، به گونه‌ای است که اصل بر عدم تقلب و سوء استفاده است.

ح- اداره حقوقی توضیح نداده است که منظور از عبارت «بر این معاملات اثری بار نیست» باطل بودن این‌گونه معاملات یا قابل ابطال بودن آنها و یا غیر نافذ بودن آنهاست. زیرا بر هر یک از این اصطلاحات حقوقی، معنای حقوقی معینی بار می‌شود که متمایز از دیگری است و با شناسائی عقد غیر نافذ و معاملات فضولی در فقه و حقوق ایران، شایسته بود اداره حقوقی به جای عبارت «بی اثری معاملات» غیر نافذ بودن آنها را به کار می‌برد زیرا در مقام تفسیر به کار بردن عبارات مبهم و اجمال‌گویی، خود ابهامات دیگری را می‌افزاید.

ولایت ولی بر فرزند صغیر خود تا زمان کبیر و رشید شدن او ادامه دارد و بعد از این‌که کبیر و رشید شد ولایت وی ساقط می‌گردد. (۱۱۸۱ و ۱۱۹۳ ق.م) و ولی، اختیارات نامحدودی در اداره سن قانونی برای معامله سن قانونی برای معامله کردن اموال و حقوق مالی مولی علیه خود دارد« ماده ۱۱۸۳ ق.م» به گونه‌ای که طبق ماده ۷۳ قانون امور حبسی، دادگاه و دادستان حق دخالت در اداره امور مولی علیه که دارای ولی قهری است ، را ندارد. و او همچون امانت‌دار قابل اعتماد، به امورات مولی علیه می‌پردازد. و فقط مصلحت اقتضا دارد که ولی، رعایت غبطه صغیر را نموده و تعدی و تفریط ننماید و ملاک و معیارغبطه صغیر، عرف جاری است عرف جای اقتضای آن را دارد که اموال صغیر را به رایگان به دیگری صلح و هبه ننماید و اموال او را به بهترین وجه نگهداری نماید، اموال ضایع شدنی را بفروش برساند و برداشت محصول را به موقع انجام دهد و یا محصول تولیدات کارخانه صغیر را به موقع به بازار عرضه کند. و در صورت اثبات عدم رعایت غبطه با اقامه دعوی اقارب وی و یا دادستان در دادگاه صالح، دادگاه، ولی را ،عزل می‌نماید (ماده ۱۱۸۴ و ۱۱۸۷ ق.م) اما سوال اصلی این است که در صورتی که ولی قهری در زمان ولایت، اختیار انجام معاملاتی را در زمان وجود ولایت را داده باشد آیا باسقوط ولایت، آن اعطای اختیارات زایل می‌گردد؟ اداره حقوقی بر آن است که این اختیارات زایل می‌گردد اما بر این باورم که به دلایل گفته شده اختیارات زایل نمی‌گردد

1- حمید آذرپور و غلامرضا حجتی اشرفی، مجموعه بخشی از بخشنامه های ثبتی،کتابخانه گنج دانش،1382

2- مجموعه مقالات همایش در نقش دیوان بین المملی دادگستری در تداوم و توسعه حقوق بین الملل،انجمن ایرانی مطالعات سازمان ملل متحد،1389،دانشگاه تهران

3- هانس کلس،نظریه ناب حقوقی،ترجمه دکتر اسماعیل نعمت الهی ،چاپ دوم،1391،پژوهشگاه حوزه و دانشگاه

4- جان کلی،تاریخ مختصر حقوقی در غربف ترجمه محمد راسخ،1382،انتشارات طرح نو

بهره مندی محجورین از خدمات بانکی

امروزه خیل عظیمی از جمعیت ایران را نوجوانان تشکیل می دهند. نوجوانانی که قبل از رسیدن به سن قانونی رشد نیاز به بهره مندی مستقل از خدمات بانکی دارند تا در امور بانکی ناچار به استفاده از کارت عابربانک والدینشان نباشند و در برخورداری از خدمات بانکی احساس استقلال کنند. خوشبختانه جدیدترین بخشنامه بانک مرکزی تحت عنوان «دستورالعمل اجرایی تعیین حدود ارائه خدمات بانکی به اشخاص محجور در موسسات اعتباری»، ضوابط نسبتا جامعی مشتمل بر 28 ماده راجع به بهره مندی نوجوانان و محجورین از خدمات بانکی تعیین و به بانک ها و موسسات اعتباری ابلاغ کرده است. این دستورالعمل به بسیاری از ابهامات قانونی و بانکی درباره بهره مندی نوجوانان و محجورین از خدمات بانکی خاتمه داده و از این رو می توان آن را گام مثبت بانک مرکزی در جوان گرایی، شفاف سازی و ایجاد وحدت رویه بین بانک های دولتی و خصوصی و خصولتی در مورد چگونگی ارائه خدمات بانکی به نوجوانان زیر 18 سال و سایر اشخاص محجور دانست.

البته توجه بدین نکته ضروری است که اشخاص برای برخورداری از انواع حقوق باید دو نوع اهلیت قانونی داشته باشند: «اهلیت تمتع» و «اهلیت استیفا». استعداد قانونی افراد برای برخورداری از انواع حقوق را اصطلاحا «اهلیت تمتع» می گویند. افزون بر «اهلیت تمتع»، آدمی نیاز دارد که از حقوق مشروع و قانونی خود بهره مند شود و یا به عبارتی مجاز باشد که حقوق قانونی خود را مورد استفاده قرار دهد. چنین استعداد و اهلیت قانونی را اصطلاحا «اهلیت استیفا» می نامند. به عنوان مثال، جنین انسان مشروط به زنده متولد شدن، «اهلیت تمتع» جهت برخورداری از حق مالکیت و دارا شدن اموال منقول و غیرمنقول از طریق ارث یا هبه را دارد. اما زمانی او شخصا می تواند از این اموال بهره ببرد و آن را معامله کند که به سن رشد رسیده باشد. بدین ترتیب، شخص محجور اصطلاحا کسی است که بنا به حکم قانونگذار از اعمال برخی از تصرفات، اقدامات و معاملات قانونی در اموال و حقوق مالی خود محروم شده است. انواع اشخاص محجور و میزان محرومیت آنان از حقوق قانونی شان را قانونگذار تعیین می کند. بنابراین با آیین نامه و بخشنامه نمی توان اشخاص محجور را تعیین کرد و یا افراد را به بهانه محجور بودن از برخی حقوقشان محروم ساخت. ماده 1207 قانون مدنی در مقام معرفی اشخاص محجور می گوید: اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند: «صغار»، «اشخاص غیررشید» و «مجانین». بنابراین تنها همین سه دسته اشخاص هستند که قانونا محجور محسوب می شوند و از اعمال برخی از حقوق مالی شان یا همان «اهلیت تمتع» محروم میشوند. دقت شود که محجور به هیچ وجه از بهره مندی از انواع حقوق شرعی و قانونی خود کاملا محروم نیست، بلکه این اشخاص صرفا در امور مالی از برخی تصرفات قانونی محروم هستند. این محرومیت نیز مطلق و بی قید شرع نیست، بلکه براساس تجویز قانونگذار، ولی قهری یا قیم قانونی محجور به جای وی اعمال حق می کند.

محجوریت ماده 1207 قانون مدنی، مختص اشخاص حقیقی است و شامل اشخاص حقوقی نمی شود. بهره مندی محجورین از خدمات بانکی نیز از جمله موضوعاتی است که سخت مورد توجه محافل حقوقی و بانکی قرار گرفته و پرسش های متنوعی در این زمینه ایجاد کرده است: آیا برخورداری نوجوانان زیر 18 سال و به طور کلی، محجورین از خدمات بانکی ضروری است؟ در صورت پاسخ مثبت، مرزها و بایدها و نبایدهای این بهره مندی از خدمات بانکی برای محجورین تا کجاست؟ در پاسخ بدین سوالات، توجه به دانستنی های حقوقی و بانکی زیر مفید خواهد بود:

* اطفال و سن رشد:

از نظر موازین شرعی، کودکی که به سن بلوغ نرسیده باشد، صغیر نامیده می شود. صغیر نیز از نظر میزان درک و فهم به صغیر غیرممیز (فاقد درک) و صغیر ممیز (دارای درک و فهم) تقسیم می شود. البته در فرهنگهای مختلف، تقسیماتی نظیر کودک، نوجوان و جوان وجود دارد. همانطور که گفته شد، از نظر موازین قانونی تنها اطفال یا به اصطلاح قانون مدنی صغار، اشخاص غیررشید و دیوانگان (مجانین)، محجور به شمار می روند و قاعدتا تنها این افراد مشمول امتیازات و مقررات بخشنامه تازه بانک مرکزی خواهند بود. حال اولین پرسش این است که آیا از نظر موازین سن قانونی برای معامله حقوقی و قانونی، تفاوتی بین مفهوم «بلوغ» و «رشد» وجود دارد؟ به عبارت روشن تر، آیا اطفال پس از رسیدن به سن بلوغ (پسران 15 سال و دختران 9 سال تمام) رشید محسوب می شوند و از ولایت پدر، جد پدری و قیم قانونی شان خارج می شوند؟ منشأ طرح این پرسش، این بحث حقوقی است که طبق تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی، «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است». اما با کمال تعجب در این قانون همچنین تصریح شده است که «هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد». براساس تبصره 1 ماده 1210 و 1211 قانون مدنی، فرض بر آن است که دختر پس سن قانونی برای معامله از رسیدن به سن 9 سالگی و پسر پس از رسیدن به سن 15 سالگی هم بالغ و هم رشید محسوب می شوند. شخص رشید نیز می تواند انواع تصرفات و معاملات را در حقوق قانونی اموال و دارای اش انجام دهد. از طرف دیگر، تبصره 2 همین ماده متضمن حکمی مغایر با این مطلب است. در این تبصره می خوانیم: «اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد». این بدان معناست که اطفال حتی پس از رسیدن به سن بلوغ حداقل از حیث اموال همچنان محجور محسوب می شوند و خروج آنان از محجور بودن نیازمند اثبات رشد در محاکم صالح قضایی است.

بدین ترتیب، از نظر قانون مدنی ظاهرا بین «سن بلوغ» و «سن رشد» هیچ ملازمه ای وجود ندارد؛ در حالی که در اوایل انقلاب تصور می شد دختر یا پسری که به سن بلوغ رسیده باشند قانونا رشید نیز محسوب می شوند. این برداشت غیرصحیح حقوقی بدین معناست که دختران پس از رسیدن به سن 9 سالگی و پسران پس از سن 15 سالگی قانونا مجاز به انواع تصرفات مالی و انجام همه معاملات قانونی است. نهایتا در مورد بحث «بلوغ» و «رشد»، مقررات مربوط به قانون رشد متعاملین مصوب شهریورماه 1313 در این مورد حاکم گشت. در این قانون آمده است: «از تاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات و عقود و ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال شمسی تمام نرسیده اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند، مگر آنکه رشد آنان قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یا ابقاع به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت شده باشد. اشخاصی که به سن 18 سال شمسی تمام رسیده اند در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می شوند، مگر اینکه عدم رشد آن ها به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت گردد. مناط تشخیص سن اشخاص اوراق هویت آن ها است، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود». بنابراین از نظر برخورداری از خدمات و تسهیلات بانکی، تمام دختران و پسران زیر 18 سال، غیررشید محسوب می شوند. بند 5 دستورالعمل بانک مرکزی با عبارت «اشخاص كمتر از 18 سال تمام: شامل اشخاص صغیر و اشخاص بالغ غیر رشید كه رشد آن ها از سوی دادگاه صالحه تشخیص داده نشده است»، دقیقا ناظر بدین معناست. بیان این نکته ضروری است که قبل از سن 18 سالگی، اعمال حقوق مالی اشخاص غیررشید توسط ولی قهری یا قیم قانونی آنان انجام می شود.

* اشخاص غیر رشید

اشخاص غیررشید، افرادی هستند که حتی با وجود سن بالای 18 سال به دلیل موانع قانونی، غیررشید محسوب می شوند و به اصطلاح قانونگذار، تصرفات آنان در اموال و حقوق مالیشان عقلایی نباشد. مانند تاجر حقیقی ورشکسته که براساس مقررات قانونی از تصرف در امور مالی خود محروم است، یا اشخاص غیردیوانه ای که به اصطلاح عوام، شیرین عقل هستند و قادر به مدیریت دارایی و اموال خود نیستند. احراز رشد این قبیل افراد نیز نیازمند رسیدگی و صدور حکم قضایی است. ماده 7 دستورالعمل بانک مرکزی به «رفع حجر» اختصاص دارد و وقوع هریک از شرایط زیر را موجب «رفع حجر» دانسته است: «عبور از حد سنی 18سال تمام»، «دریافت و ارائه حکم رشد از دادگاه صالحه از سوی اشخاص بالغ كمتر از 18 سال تمام» و «رفع تعلیق از شناسه یکتای هویتی اشخاص غیررشید بالاتر از 18سال تمام و اشخاص مجنون».

* دیوانگان

دیوانگان که در اصطلاح حقوقی به آنان مجانین گفته می شود، اشخاصی هستند که بنا به دلایل طبیعی و یا به دلیل حوادث فاقد قوه عقل و شعور هستند. معاملات دیوانگان از نظر حقوقی کلا باطل و بلااثر است. البته جنون افراد بالای 18 سال ممکن است مربوط به زمان طفولیت آنان بوده (اصطلاحا جنون متصل به صغر) یا بعد از رسیدن به سن بلوغ در اثر بیماری و حوادث ایجاد شده باشد. تقسیم بندی دیگری که در مورد جنون وجود دارد، شامل جنون دائمی (اصطلاحا جنون اطباقی) و جنون لحظه ای و دوره ای (اصطلاحا جنون ادواری) است که هرکدام دارای احکام قانونی و شرعی خود است، ولی دستورالعمل بانک مرکزی وارد این جزییات نشده است. بنابراین بهره مندی مستقل دیوانگان از خدمات بانکی به طور کلی منتفی است.

* لزوم تصویب حدود خدمات بانکی توسط هیات مدیره هر بانک

بانک مرکزی جزییات مربوط به میزان و نحوه برخورداری اشخاص محجور را برعهده بانک ها گذاشته و در ماده 3 دستورالعمل مذکور تصریح کرده است: «موسسه اعتباری كه قصد ارائه خدمات بانکی به اشخاص محجور را دارد مکلف است سیاست ها، رویه ها و فرایندهای مشخص و شفافی را تهیه و پس از تصویب در هیأت مدیره، برای اجرا به واحدهای ذی ربط ابلاغ نماید». بنابراین دستورالعمل بانک مرکزی نیازمند بومی سازی جزییات و تصویب هیات مدیره هر بانک خواهد بود.

* جلوگیری از پولشویی در ارائه خدمات بانکی به محجورین

مهمترین نگرانی در ارائه خدمات بانکی به اشخاص محجور، به سوءاستفاده سودجویان در استفاده از این خدمات برای مقاصد پولشویی برمیگردد، چراکه ممکن است بتوان از این خدمات بانکی به نحوی از انحاء برای پولشویی استفاده کرد. بر این مبنا، این خدمات را می توان در دو دسته کلی طبقه بندی کرد؛ خدماتی که فقط بایستی توسط ولی قهری و قیم قانونی شخص محجور انجام گیرد و شخص محجور به تنهایی نمی تواند متقاضی آن از بانک باشد و خدماتی که شخص محجور (به غیراز مجانین) می تواند به شخصه متقاضی آن باشد. افتتاح حساب سپرده سرمایه گذاری از جمله تسهیلات بانکی است که فقط قابل ارائه به ولی قهری و قیم قانونی محجور است. اما براساس مقررات دستورالعمل، «اشخاص بالاتر از 12 سال تمام شمسی می توانند به نام خود در موسسه اعتباری حساب سپرده قرض الحسنه پس انداز افتتاح نمایند. حق برداشت از این حساب سپرده، منحصرا با دارنده آن می باشد. دارندگان این حساب ها می توانند پس از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی از حساب سپرده خود برداشت نمایند». هرچند بانک مرکزی در این قسمت، استفاده از موجودی حساب پس انداز قرض الحسنه را منوط به رسیدن به سن 15 سال دانسته است، اما با این وجود در قسمتی دیگر از دستورالعمل (ماده 13)، در اختیار گذاشتن «ابزار پرداخت» (یا همان کارت عابربانک) به افراد بالای 12 سال را مجاز اعلام کرده و گفته است: «اختصاص هرگونه ابزار پرداخت به حساب سپرده اشخاص بالاتر از 12سال تمام تا 18سال تمام با رعایت مقررات مربوط، مجاز است. آستانه مجاز مجموع مبالغ برداشت از طریق درگاه های پرداخت غیرحضوری از كلیه حساب های سپرده متعلق به این اشخاص، روزانه مبلغ یک صد و پنجاه میلیون ریال و ماهانه مبلغ پانصد میلیون ریال می باشد». بنابراین با ابداع واژه «ابزار پرداخت»، مشکل پرداخت نوجوانان از حساب شخصیشان حل شده است.

* ممنوعیت ارائه برخی خدمات بانکی به محجورین

در بخش محرومیت از خدمات بانکی و براساس ماده 19 دستورالعمل بانک مرکزی، «ارائه سایر خدمات بانکی به اشخاص محجور، منوط به رعایت مقررات مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم و پذیرش ریسک های مترتبه، بلامانع است». در این راستا، ارائه این خدمات به اشخاص محجور، مجاز نیست: «اعطای هرگونه ابزار پذیرش»، «اعطای انواع تسهیلات و قبول انواع تعهدات با موضوعات تجاری»، «اجاره صندوق امانات» و «خرید و فروش ارز اعم از نقدی و حواله ای». اما در حالی در تبصره ماده 19 دستورالعمل بانک مرکزی، «اجاره صندوق امانات به مجانین و اشخاص غیررشید بالاتر از 18 سال تمام بلامانع» اعلام شده است که اعمال و اقدامات حقوقی مجانین به طور کلی باطل است. اگر منظور این تبصره، اجاره صندوق امانات از طریق ولی قهری و قیم قانونی برای مجانین باشد، در این صورت این دستورالعمل از این حیث نیاز به بازنگری دارد.

در هر حال، به غیر از دیوانگان و به اصطلاح مجانین، به نظر می رسد برخورداران اصلی از دستورالعمل جدید بانک مرکزی، نوجوانان زیر 18 سال باشند که از این حیث، اقدام بانک مرکزی قابل تقدیر و نوعی احترام به شخصیت اجتماعی خیل عظیم نوجوانان ایرانی و ایجاد وحدت رویه بین شبکه بانکی کشور در ارائه خدمات بانکی به محجورین است. برای حصول بدین هدف، نیازی به تغییر قانونی «سن رشد» نیست و می توان خدمات بانکی را به نوجوانان زیر 18 سال هم ارائه کرد قبل از آنکه به سن 18 سالگی برسند. جوانگرایی بانک مرکزی در این دستورالعمل قابل ستایش است.

حداقل سن برای دریافت کد بورسی چند سال است؟

در این روزها سرمایه گذاری و معامله در بورس برای بسیاری از افراد جذاب به نظر میرسد، جالب است بدانید وارد شدن به بورس شرایط سختی ندارد و همه افراد میتوانند کد بورسی مخصوص به خود را تهیه و با آن معامله کنند. سرمایه گذاری بلند مدت کودکان در بورس یکی از بهترین روش های سرمایه گذاری برای کودکان است. دریافت کد بورسی برای کودکان و افراد زیر ۱۸ سال نیز مانند ثبت نام بزرگسالان است، با این تفاوت که سن قانونی برای معامله باید تحت نظارت ولی یا قیم وی صورت گیرد.

در واقع برای افراد زیر ۱۸ سال و کسانی که مدرک تحصیلی پایین تر از دیپلم دارند، علاوه بر شناسنامه کودک، مدارک شناسایی پدر نیز خواسته میشود. در ثبت نام سجام یک نسخه کپی از تمام صفحات شناسنامه پدر و کارت ملی ایشان به همراه کپی مدارک شناسایی فرزند نیز دریافت می شود و ابتدا در سامانه سجام و کارگزاری مورد نظر ثبت نام می شوند و پدر یا ولی قانونی جهت احراز هویت با مدارک شناسنامه و کارت ملی به همراه مدارک فرزند به دفاتر پیشخوان یا محل کارگزاری مراجعه میکند.

افراد زیر 18 سال برای دریافت کد بورسی باید چه مراحلی را طی کنند؟

برای دریافت کد بورسی هیچ محدودیتی وجود ندارد. افراد زیر 18 سال باید به همراه ولی و یا قیم خود اقدام به دریافت کد بورسی کنند. تا کنون برای افراد زیر ۱۸ سال کد بورسی صادر می شد اما برای دریافت کد معاملاتی آنلاین می بایست مدرک تحصیلی حداقل دیپلم می‌داشتند. بنابراین این افراد تنها امکان معامله از طریق سامانه های معاملاتی “آفلاین” را داشتند. اما در حال حاضر افراد زیر 18 سال نیز میتوانند به سامانه معاملاتی آنلاین دسترسی داشته باشند. افراد زیر 18 سال برای دریافت کد بورسی شرایط مخصوص به خود سن قانونی برای معامله را دارند که در ادامه به شرح آن ها میپردازیم:

فرد متقاضی و ولی باید هر دو فرایند ثبت‌نام را در سامانه سجام انجام دهند. اما کودکان و افراد زیر ۱۸ سال، نیازی به احراز هویت و بارگذاری عکس در سامانه ندارند.

شماره حساب ثبت‌شده در سامانه باید مربوط به فرزند بوده و شماره حساب دیگری وارد نشود. در واقع تمامی این اطلاعات باید اطلاعات شناسنامه ای و بانکی خود کودک بوده و تنها اطلاعات ارتباطی، می تواند مربوط به والدین باشد.

مدارک مورد نیاز برای دریافت کد بورسی

۱- اطلاعات شناسنامه ای شامل نام ، نام خانوادگی ، تاریخ تولد ، نام پدر ، شماره شناسنامه ، کد ملی ، سری و سریال شناسنامه

۲- اطلاعات ارتباطی شامل آدرس محل سکونت ، محل کار ، کد پستی ، تلفن ثابت و تلفن همراه

۳- اطلاعات بانکی شامل شماره حساب ، نام بانک ، نام شعبه ، کد شعبه و شماره شبا

مرحله‌ای در ثبت‌نام در سامانه سجام وجود دارد که از کودک درخصوص وکیل، اصیل یا قیم بودن او سوال می‌شود. در این مرحله افرادی که به سن قانونی نرسیده‌اند، باید گزینه داشتن وکیل یا قیم را انتخاب کند. با انجام چنین کاری، شخص انتخاب‌شده، قیم او محسوب می‌شود و احراز هویت را برای دریافت کد بورسی انجام می‌دهد.

قیم فرد پس از انتخاب، باید عکس مدرک هویتی خود را بارگذاری نماید تا مراحل بعدی طی شود. بنابراین، نیازی به بارگذاری عکس کودک در سامانه سجام نیست. اما مشخصات وی باید در سامانه مورد نظر ثبت شود. پس از طی مراحل اشاره‌شده، کد بورسی در اختیار قیم یا وکیل کودک قرار می‌گیرد.

در زمان احراز هویت سجام، حضور کودک الزامی است؟

برای بسیاری از افراد این سوال ممکن است پیش بیاید که آیا در زمان احراز هویت سجام حضور کودک الزامی است؟ دقت کنید که برای دریافت کد بورسی برای کودکان زیر 18 سال نیازی به حضور کودک در کارگزاری نیست و مدارک مذکور توسط قیم قانونی کودک اثر انگشت و امضا میشود.

مطالعه تطبیقی سن بلوغ در فقه اسلامی و حقوق ایران، انگلستان و فرانسه

کنفرانس بین المللی فقه،حقوق، روانشناسی و علوم تربیتی در ایران و جهان اسلام

خرید و دانلود فایل مقاله

با استفاده از پرداخت اینترنتی بسیار سریع و ساده می توانید اصل این مقاله را که دارای 32 صفحه است به صورت فایل PDF در اختیار داشته باشید.

مشخصات نویسندگان مقاله مطالعه تطبیقی سن بلوغ در فقه اسلامی و حقوق ایران، انگلستان و فرانسه

چکیده مقاله :

بلوغ، صرفاً برای تصرف در امور مالی شرط اهلیت است، و در امور غیرمالی (تصرفات غیر مالی)، رشد شرط نیست. در قانون مدنی ایران به تبع فقه، برای تحقق اهلیت معامله، علاوه بر بلوغ، رشد هم لازم است. در فقه رسن بلوغ مشخص است اما برای رشد سنی معین نشده است. قبل از انقلاب، ماده 1210 ق.م.ا. 18 سال را اماره ی رشد قرار داده بود، اما بعد از انقلاب به بهانه ی انطباق قانون با شرع، ماده یادشده به طور مبهمی اصلاح شد. ردر حالی که متن ماده سن بلوغ را اماره ی رشد اعلام کرد، مطابق تبصره ۱2، در صورتی می توان اموال صغیری را که بالغ شده به او داد که رشد او ثابت شود. رشد صرفا برای تصرف در امور مالی لازم است؛ ثانیا، اصلاح انجام شده در ماده ی 1210 ق.م. منطبق با نظر مشهور فقها در فقه امامیه نیست؛ فقها، بلوغ را اماره ی رشد نمی دانند وبین اموالی که در تصرف صغیر است با اموالی که ولی می خواهد به تصرف او بدهد تفاوت قائل نمی شوند؛ ثالثاً، رشد یک مفهوم عرفی است و اثبات آن نیز جنبه ی عرفی دارد؛ برای اثبات آن، به حکم دادگاه نیاز نیست، بلکه ولی باید به نحو متعارف نسبت به آن علم یا ظن قابل قبول پیدا کند. بر این اساس اگر قانون گذار بر مبنای غلبه سن معینی را نشانه ی رشد قرار دهد، خلاف شرع عمل نکرده است. سن بلوغ در انگلیس و فرانسه 21 سال می باشد سن بلوغ در حقوق ایران ، فرانسه و انگلستان در 2 اصل فرآیند تدریجی رشد و شدت واکنش های متفاوت و متناسب با هم مشترک می باشند.

کلیدواژه ها:

کد مقاله /لینک ثابت به این مقاله

کد یکتای اختصاصی (COI) این مقاله در پایگاه سیویلیکا ICJLP01_103 میباشد و برای لینک دهی به این مقاله می توانید از لینک زیر استفاده نمایید. این لینک همیشه ثابت است و به عنوان سند ثبت مقاله در مرجع سیویلیکا مورد استفاده قرار میگیرد:

نحوه استناد به مقاله :

در صورتی که می خواهید در اثر پژوهشی خود به این مقاله ارجاع دهید، به سادگی می توانید از عبارت زیر در بخش منابع و مراجع استفاده نمایید:

شیرمحمدی، شهاب و شرافت پیما، محمدرضا،1399،مطالعه تطبیقی سن بلوغ در فقه اسلامی و حقوق ایران، انگلستان و فرانسه،کنفرانس بین المللی فقه،حقوق، روانشناسی و علوم تربیتی در ایران و جهان اسلام،کرج،https://civilica.com/doc/1118593

در داخل متن نیز هر جا که به عبارت و یا دستاوردی از این مقاله اشاره شود پس از ذکر مطلب، در داخل پارانتز، مشخصات زیر نوشته می شود.
برای بار اول: ( 1399، شیرمحمدی، شهاب؛ محمدرضا شرافت پیما )
برای بار دوم به بعد: ( 1399، شیرمحمدی؛ شرافت پیما )
برای آشنایی کامل با نحوه مرجع نویسی لطفا بخش راهنمای سیویلیکا (مرجع دهی) را ملاحظه نمایید.

مدیریت اطلاعات پژوهشی

اطلاعات استنادی این مقاله را به نرم افزارهای مدیریت اطلاعات علمی و استنادی ارسال نمایید و در تحقیقات خود از آن استفاده نمایید.

مضاربه چیست

یکی از اقداماتی که در جهت جریان بخشیدن به ثروت و جلوگیری از رکود و در پی آن رونق بخشیدن به اقتصاد می توان انجام داد، مضاربه است. تجارتی مشروع و حلال که در فقه اسلامی مورد تایید است. در این مقاله قصد داریم با مفهوم مضاربه و قوانین و شرایط مربوط به آن آشنا شویم.

تعریف مضاربه در قانون

به موجب ماده 546 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران داریم: مضاربه عقدی است که در آن یکی از متعاملین سرمایه را تامین می‌کند با شرط اینکه طرف دیگر با آن تجارت کند. هم چنین دو طرف در سود آن شریک هستند. صاحب سرمایه، مالک و فرد عامل، مضارب نامیده می‌شود.

به بیان ساده تر: قراردادی که بین دو شخص بسته می شود و به موجب آن این دو شخص در یک کار شریک می شوند، به طوری که هزینه مورد نیاز برای کار توسط مالک تامین شده و مضارب، انجام کار را بر عهده می گیرد. مضارب با سرمایه دریافتی از مالک به تجارت می پردازد و سود حاصل از تجارت بین آنها طبق قرارداد تقسیم می شود.

محاسبه میزان سهم هر شخص از سود حاصله

• میزان سهم ( حصه ) هر طرف نیز باید ضمن عقد مضاربه مشخص گردد. این سهم باید به صورت نسبت مشخصی از کل سود تعیین شود. به عبارتی باید به صورت نسبت کسری باشد یا نسبت درصدی. برای مثال : دو سوم ، ۴۰ درصد. بنابراین اگر میزان سهم هر یک از طرفین به صورت مبلغ مشخصی تعیین شود، چنین قراردادی باطل است.
  • بدین صورت که مضارب حتی اگر هیچ سودی کسب نکند، مجبور به پرداخت مبلغ تعیین شده به مالک باشد.

  ضرر و خسارت در مضاربه بر عهده چه کسی است

  • طبق قانون، ضرر و زیان حاصل از تجارت برعهده مالک است. ولی اگر در عقد شرط شود که مضارب خسارتی را که در معامله بر مالک وارد می شود را جبران کرده و از دارایی خود به مالک ببخشد، شرط صحیح است.
  • شرط صحت مضاربه، قبول خطر از جانب مالک و عدم ضمانت مضارب نسبت به سرمایه‌ است.
  • اگر ضرری حاصل شود یا مال تلف شود از جیب مالک رفته است. مگر این که شرط شود که در صورت ضرر، مضارب باید از پول شخصی خود به مالک همان مقدار را بدهد.

  همچنین شرایطی که باید در مضاربه رعایت شوند:

  • منعقد کردن قراردادی رسمی و قانونی بین طرفین الزامی است.
  • طرفین باید در صحت کامل عقل بوده و در امور خود صاحب اختیار باشند.
  • سرمایه کار باید به صورت نقدی باشد.
  • طلب و بدهی را نمی توان به عنوان سرمایه‌ قرار داد.
  • قرارداد مضاربه می تواند کوتاه مدت یا بلند مدت باشد.
  • مشخص کردن نوع معامله، در قرارداد الزامی نیست.
  • مضارب نمی تواند سرمایه مالک را به شخص دیگری انتقال دهد تا شخص ثالث با سرمایه تجارت نماید.
  • از آنجا که سرمایه متعلق به مالک در اختیار مضارب قرار دارد، لذا مضارب نسبت به سرمایه امین شناخته می شود و مقررات مربوط به امانت نسبت به او جاری است.
  • سرمایه در راه مشروع به کار رود.
  • مضارب توانایی انجام کار را داشته باشد.

  شرایط ابطال قرارداد مضاربه

  طبق ماده 551 قانون مدنی معامله مضاربه با یکی از شرایط زیر فسخ می‌گردد:

  • طرفین تمایل به اقاله داشته باشند و به صورت توافقی اقدام به لغو مضاربه نمایند. کسب اطلاعات بیشتر در خصوص اقاله: اقاله چیست
  • یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر معامله را فسخ کند.
  • فوت یکی از طرفین قرارداد، مبتلا شدن به جنون و در واقع از دست دادن توانایی ذهنی برای مدیریت مالی از جمله مواردی هستند که موجب فسخ قرارداد مضاربه می شود.
    • البته اگر فرد متوفی در وصیت خود به معامله مضاربه اشاره کند، مرگ وی باعث فسخ قرارداد نخواهد شد.

    نکات مهم و قابل توجه

    در صورتی که مضارب مرتکب موارد ذیل گردد، مسئول جبران هرگونه ضر و زیانی است که به سرمایه و سود مالک وارد شود:

    • برخلاف عرف موضوع تجارت رفتار کند.
    • برخلاف عرف مکان تجارت سن قانونی برای معامله یا عرف زمان تجارت رفتار کند.
    • حد متعارف و معمول را رعایت نکند و معاملات وابسته به شانس انجام دهد.
    • اتلاف : شخصاً به صورت عمدی یا غیرعمدی ، سرمایه را از بین ببرد.
    • تسبیب : موجبات از بین رفتن یا نقص سرمایه را فراهم کند.
    • افراط یا تفریط : در محافظت از سرمایه زیاده روی یا کم کاری کند.
    • خودداری از استرداد سرمایه : اگر مالک سرمایه خود را مطالبه نماید و با وجود امکان انجام این کار، از استرداد آن خودداری کند.

    سودی که از مضاربه به دست می‌آید کاملا حلال است. اما امکان حرام شدن این معامله شرعی وجود دارد. پس اگر کمی بی‌ دقتی شود، معامله سر از ربا در می آورد. اگر در قرارداد مضاربه مدت تعیین شده باشد، هرکدام از طرفین قبل از انقضای مدت نیز می توانند قرارداد را فسخ سن قانونی برای معامله کنند. اما اگر مدت مضاربه پایان یابد، مضارب دیگر نمی تواند با سرمایه مالک به فعالیت تجاری ادامه دهد و مکلف به تصفیه حساب با مالک است، مگر آنکه طرفین مضاربه را تمدید یا توافق دیگری نمایند.

    توافقات ذیل در قرارداد مضاربه باطل است:

    • تمام سود متعلق به مالک یا مضارب باشد.
    • اصل سود یا میزان سود مالک تضمین شده باشد.
    • مضارب، ضامن سرمایه باشد و در صورتی که سرمایه اولیه کاهش یافت، مضارب جبران نماید.
    • ضرر و زیان حاصل از تجارت به مالک تعلق نگیرد.

    البته باید دانست که اگر شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالک تملیک کند.